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同性間の関係における慰謝料請求の可否と法的根拠
法律婚の配偶者が同性の第三者と性的関係を持った場合、相手が異性でなくとも、配偶者やその相手方に対して慰謝料請求が認められる可能性があります。
法的な責任追及を検討するにあたっては、民法770条1項1号が定める法定離婚事由としての「不貞行為」への該当性の議論と、民法709条が定める「不法行為」に基づく損害賠償責任の成立という2つの法的構造を整理しておく必要があります。なお、一般的な慰謝料請求の枠組み全体については、不倫慰謝料を請求したいで体系的に解説しています。
「不貞行為」の従来の定義と同性間の性的関係の位置づけ
従来の裁判実務において、「不貞行為」とは「配偶者のある者が、自由な意思に基づいて配偶者以外の異性と性的関係（性器の挿入を伴う性交）を結ぶこと」と解する見解が一般的でした。そのため、いわゆる「性交」が存在しない中で、不貞行為が成立するかには疑問がありました。この点について、近時、「婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益を侵害する蓋然性のある行為」であるような性交類似行為であれば、同性間の行為であっても「不貞行為」に該当し得ると判断する裁判例が登場しています。
条文の規定内容については、e-Gov法令検索の民法（e-Gov法令検索）から確認できます。
婚姻共同生活の平和を侵害する「不法行為」としての成立
慰謝料請求の直接の法的根拠となるのは、民法709条および710条（不法行為による損害賠償）です。不倫や不貞における慰謝料請求の本質は、夫婦間における「婚姻共同生活の平和の維持という権利または法的保護に値する利益」を違法に侵害したことに対する精神的損害の賠償にあります。
同性間の関係をめぐる慰謝料請求の主な裁判例
法律婚の配偶者が同性と性的関係を持った事案において、裁判所が実際に慰謝料の支払義務を認めた裁判例が存在します。ここでは、配偶者本人に対する請求事案と、同性の相手方（第三者）に対する請求事案の双方について、裁判所の判断枠組みを整理します。
配偶者本人に対する慰謝料を認めた事例（東京地裁平成16年4月7日判決）
法律婚の配偶者本人に対する慰謝料請求が認められた事案として、東京地裁平成16年4月7日判決が挙げられます。本件は、法律婚の妻が3人の女性と性的関係（同性愛の関係）を持ったことなどにより夫婦関係が破綻したとして、夫と妻の双方が離婚や慰謝料を求めた事案です。
裁判所は、「民法７７０条１項１号にいう「不貞」とは、性別の異なる相手方と性的関係を持つことだけではなく、性別の同じ相手方と性的関係を持つことも含まれるというべきであるから、被告の行為は、夫である原告との関係では、上記「不貞」に該当するというべきである。したがって、被告は、原告に対して、同法７０９条に定める不法行為として、損害賠償を支払う義務を負うというべきである。」と判示しました。配偶者本人に対し、不貞行為の相手が同性であっても、不法行為に基づく損害賠償責任（慰謝料支払義務）が認められることを示した事例といえます。
同性の相手方に対する慰謝料を認めた事例（東京地裁令和3年2月16日判決）
配偶者の交際相手である同性の第三者に対する請求が認められた代表的な裁判例として、東京地裁令和3年2月16日判決があります。本件は、原告（夫）が、自身の妻と同性間で性交類似行為に及んだ被告（女性）に対し、不法行為に基づく慰謝料を請求した事案です。
被告側は「不貞行為は異性間の性行為に限られる」として責任を争いましたが、裁判所は、不貞行為とは男女間の行為に限らず、婚姻生活の平和を害するような性的行為も当たると判断しました。その理由として、同性同士の性的行為によっても、既存の夫婦生活が離婚の危機にさらされたり形骸化したりする事態が想定されることを挙げています。
もっとも、本判決で認容された損害賠償額は慰謝料10万円および弁護士費用1万円の合計11万円にとどまっています。これは、原告と妻が離婚には至っていないことや、原告が妻と被告の親しい交際自体は許容していたことなど、個別の事情が不貞慰謝料の増減額要素として考慮された結果です。
慰謝料請求が成立するための判断要素と立証上の論点
同性間の関係について不法行為に基づく慰謝料請求が成立するためには、実務上、行為の具体的な態様や相手方の認識、そして単なる交友関係との区別が主要な論点となります。
判断対象となる「性的関係（性交類似行為）」と相手方の認識
法的責任が認められるための第1の要素は、当事者間における「性的関係（性交類似行為）」の存在です。同性間では性質上、異性間のような性器の結合を伴う性交は観念できませんが、実質的に性交と同視し得る性的接触（性交類似行為）や、婚姻共同生活の平和を害する程度の極めて親密な関係があったかが判断対象となります（なお、これは金銭対価を伴う風俗店利用等の問題とは異なり、当事者間の交際・性的関係を対象とするものです）。
第2の要素として、同性の相手方（第三者）に対して共同不法行為（民法719条）に基づく慰謝料を請求する場合には、婚姻関係の破綻の有無および相手方の主観的要件である「故意または過失」が必要となります。関係開始時にすでに夫婦の婚姻関係が破綻していた場合には、原則として法的保護に値する利益が失われているため第三者は損害賠償責任を負いません。婚姻関係が破綻していない場合、相手方が「配偶者が既婚者であり、かつ婚姻関係が破綻していないこと」を知っていたか（故意）、あるいは注意すれば知り得たにもかかわらず知らなかったか（過失）が問われます（実際には破綻していなくても、単なる別居や交際相手の一方的な申告にとどまらず、客観的事情から婚姻関係がすでに破綻していると信じるにつき相当の理由がある場合には過失が否定され得ます）。この点における既婚者と知らなかった場合の過失の判断基準は異性間の事案と同様に検討されます。さらに、その同性間の関係が夫婦の婚姻関係にどの程度の影響を与えたかも、違法性の評価や慰謝料額の算定において考慮されます。
単なる交友関係との区別における立証上の特徴
同性間の事案において実務上特に問題となるのが、「単なる友人関係（交友関係）」と「不貞・性的関係」との区別です。
異性間の事案であれば、ラブホテルや宿泊施設の同室に宿泊した事実、あるいは自宅への外泊などが確認されれば、それ自体から性的関係の存在が強く推認される傾向にあります。しかし、同性同士の場合は、友人として同じ部屋に宿泊したり二人きりで旅行に行ったりすることが社会通念上珍しくありません。そのため、同室での宿泊といった外形的事実のみでは「友人としての宿泊にすぎない」との反論が成り立ちやすく、直ちに性的関係（性交類似行為）の存在が推認されにくいという特徴があります。
したがって、同性間の関係において慰謝料請求で必要な証拠を検討する上では、単なる同室宿泊等の事実にとどまらず、具体的な性的接触の存在や、恋愛感情に基づく親密な関係性を直接的・具体的に裏付ける事実（性的なやり取りを含むメッセージの記録、写真・動画、当事者の自認など）が立証の対象として求められます。
